Comme souvent en matière de scandale sanitaire, les questions liées à la reconnaissance du préjudice subi par les victimes sont les plus redoutables au plan technique et sont largement sous-estimées.

Dans le cas du MEDIATOR, il est plus que probable en effet que le laboratoire fabricant et son assureur, qui vraisemblablement ont déjà pris leur parti d’une responsabilité au moins civile, font actuellement tous leurs efforts pour travailler la question des préjudices, qu’ils chercheront évidemment à minimiser.

Sur ce point, la bataille à mener par les Avocats de victimes sera très rude.

S’agissant d’abord des pathologies déclarées (valvulopathies notamment)

Le fabricant cherchera à remettre en cause l’imputabilité de la pathologie à la molécule, en invoquant notamment les facteurs de risques liés à l’état antérieur du patient.

Il le fera d’autant plus volontiers que l’obésité constitue encore de façon larvée, mais constante, une cause de discrimination des victimes.

Cette discrimination s’appuie notamment sur d’opportunes statistiques mettant en avant les risques cardiovasculaires plus importants subis par les personnes en état de surcharge pondérale.

Il s’agit souvent, sous couvert d’analyse scientifique, de réactiver le réflexe ancien de la culpabilisation des gros (cf l’ouvrage passionnant de Georges VIGARELLO, Les Métamorphoses du Gras, Histoire de l’obésite, Editions du Seuil).

Même si les valvulopathies « spontanées » sont très rares, y compris chez les personnes en surpoids,  le prétendu « état antérieur » du patient sera invoqué pour remettre en cause la causalité et/ou le préjudice et il faudra, comme à chaque fois, invoquer la jurisprudence sur l’indifférence des prédispositions pathologiques (pour un exemple récent lié non pas à l’obésité, mais à l’âge du patient, autre facteur de discrimination fréquent en jurisprudence, voir Cass. 1ère civ. 28 janvier 2010, n° 08-20571).

Comme pour l’affaire très voisine de l’ISOMERIDE, qui a donné lieu à un arrêt de principe de la Cour de Cassation le 24 janvier 2006 (Cass. 1ère civ. n° 02-16648), il faudra pouvoir démontrer que la molécule incriminée est au moins un facteur favorisant de la pathologie et que la prédisposition supposée du patient ne s’était pas exprimée avant la prise du médicament.

Une autre question qui ne manquera pas de se poser pour les personnes ayant survécu à la prise du médicament, mais souffrant d’une pathologie cardiovasculaire, sera celle des éventuels traitements curatifs de nature à pouvoir diminuer les séquelles.

S’agissant notamment des valvulopathies, les interventions endoscopiques permettront et permettent déjà de traiter certaines formes d’atteintes tissulaires.

Pour les victimes n’ayant pas souhaité se faire opérer, la question se posera de savoir si elles peuvent être consolidées dans l’état actuel ou si l’hypothétique intervention salvatrice peut leur être opposée pour diminuer leur préjudice.

Il faudra alors invoquer fermement l’absence d’obligation pour la victime de limiter son préjudice dans l’intérêt du responsable (arrêt de principe de la Cour de Cassation du 19 mars 1997, 2ème Chambre civile, n° de pourvoi 93-10914, voir aussi 2ème Chambre civile 19 juin 2003, n° de pourvoi 01-13289).

S’agissant des patients ayant pris le médicament, mais n’ayant déclaré aucune pathologie à ce jour


Une bataille encore plus féroce ne manquera pas d’avoir lieu pour ces victimes.

Le fabricant et l’assureur, comme à l’accoutumée, indiqueront qu’aucun préjudice n’existe tant que la victime ne déclare aucune pathologie.

Les victimes répondront à juste titre que le scandale et le risque grave auquel elles sont soumises n’est pas un préjudice hypothétique, mais bien une situation réelle et certaine qui leur cause un tort immédiat et incontestable.

C’est toute la question du préjudice de risque, sur lequel la jurisprudence évolue heureusement de façon favorable, avec notamment l’important arrêt de principe de la Cour de Cassation concernant les salariés exposés à l’amiante, mais n’ayant déclaré pour l’heure aucune pathologie (Cass. Soc. 11 mai 2010, n° 09-42241 et autres).

Le préjudice indemnisé selon la Cour de Cassation consiste dans la « situation d’inquiétude permanente face au risque de déclaration à tout moment d’une maladie » amenant la victime à « subir des contrôles et examens réguliers propres à réactiver cette angoisse ».

Il ne fait aucun doute que la personne qui a été traitée au MEDIATOR se trouve précisément dans cette situation.

Un très important travail d’expertise et d’argumentation sera nécessaire pour que l’ensemble des patients puisse voir reconnaître ce préjudice.

Il est donc indispensable pour les personnes concernées de se préoccuper dès à présent de ces problématiques liées à l’établissement du préjudice, trop souvent occultées par l’agitation médiatique.

Il ne faudrait pas que se développe à l’occasion de l’affaire du MEDIATOR la même stratégie que les responsables et leurs Conseils ont développé dans d’autres affaires de santé publique : tant que l’on parle des fautes, du scandale, des responsabilités pénales, on n’aborde pas la question de la description précise de ce qui a été subi par les victimes.

A force de dire que le préjudice est évident, on en occulte peu à peu les caractéristiques, les contours précis, pour n’en faire plus qu’un simple principe vidé de tout contenu indemnitaire.

Or, ceux qui ont perdu un proche ou qui subissent eux même une pathologie, voire un « simple » risque, ne veulent pas seulement voir reconnaître la faute.

Ils veulent aussi voir reconnaître la juste mesure des dommages subis.